財聯(lián)社11月10日訊，港股科技股今日大跌，恒生科技指數(shù)大跌超6%，一眾互聯(lián)網(wǎng)巨頭紛紛上演“高臺跳水”。
截至發(fā)稿，美團跌超12%，股價跌破300港元關(guān)口。京東集團一度跌超10%，創(chuàng)有記錄以來盤中最大跌幅。此外，阿里巴巴跌逾4%，騰訊控股跌超5%。
消息面上，市場監(jiān)管總局11月10日就《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》公開征求意見。這標志著繼汽車業(yè)、原料藥領(lǐng)域，又一重點領(lǐng)域?qū)⒂袑ｉT的反壟斷指南即將出臺。
據(jù)悉，平臺經(jīng)濟是指由互聯(lián)網(wǎng)平臺協(xié)調(diào)組織資源配置的一種經(jīng)濟形態(tài)。依據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，征求意見稿從“壟斷協(xié)議”“濫用市場支配地位行為”“經(jīng)營者集中”“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”這四個方面作為切入點，定義了何謂平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的壟斷行為。
通俗來說，平臺要求商家“二選一”、對消費者進行大數(shù)據(jù)“殺熟”，利用規(guī)則、算法、技術(shù)、流量分配等無正當理由拒絕進行交易，明顯低于或高于其他平臺在相似條件下的商品，低成品銷售，或者通過補貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵性方式限定交易，都有可能被認定為存在壟斷行為。
早在11月6日，市場監(jiān)管總局、中央網(wǎng)信辦、稅務(wù)總局三部門聯(lián)合召開規(guī)范線上經(jīng)濟秩序行政指導(dǎo)會，邀請京東、美團、阿里巴巴、字節(jié)跳動、滴滴、快手、拼多多等27家主要互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)代表參會，會議要求互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)依法合規(guī)經(jīng)營，強化自我約束，共同促進線上經(jīng)濟健康規(guī)范發(fā)展。
當天，市場監(jiān)管總局官網(wǎng)還發(fā)布一則通報，特別指出在“雙十一”促銷期間，強迫商家“二選一”等競爭失序問題突出。
具體來看，征求意見稿適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的特點有針對性地進行了眾多創(chuàng)新性的規(guī)定，總體而言有以下幾個亮點：
對 “二選一”、“大數(shù)據(jù)殺熟”等作出具體規(guī)定
“二選一”是平臺經(jīng)濟領(lǐng)域非常普遍的現(xiàn)象，也引起了各界的廣泛關(guān)注和討論，征求意見稿也對此作出了專門規(guī)定，并規(guī)定了認定是否構(gòu)成限定交易重點考慮的兩種情形，一是當平臺經(jīng)營者通過懲罰性措施實施限制從而產(chǎn)生直接損害時，一般可認定構(gòu)成限定交易行為。二是當平臺經(jīng)營者通過激勵性方式實施限制，雖然可能會具有一定的積極效果，但如果具有明顯的排除、限制競爭影響，也將被認定為限定交易行為。
對于引起了廣泛爭議的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為，征求意見稿也作出了特別規(guī)定。具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者，可能會基于大數(shù)據(jù)和算法，對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件。不過，征求意見稿也規(guī)定，如果平臺經(jīng)營者是針對新用戶的首次交易在合理期限內(nèi)開展的優(yōu)惠活動，則可以不被認定為差別待遇行為。
在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，搭售的形式也更加多樣，征求意見稿列舉了主要的搭售情形，例如彈窗等，這也是一種搭售行為，給用戶帶來了巨大的困擾，影響了用戶體驗。
征求意見稿明確規(guī)定了“掠奪性定價”行為，規(guī)定分析是否構(gòu)成低于成本銷售，一般重點考慮平臺經(jīng)營者是否以低于成本的價格排擠具有競爭關(guān)系的其他平臺經(jīng)營者，以及是否在將其他平臺經(jīng)營者排擠出市場后，將價格提高并不當獲利等情況。
征求意見稿規(guī)定了認定相關(guān)平臺以及相關(guān)數(shù)據(jù)是否構(gòu)成必需設(shè)施需要考慮的因素，這表明在反壟斷執(zhí)法中，相關(guān)平臺和數(shù)據(jù)在特定情形下將可以被認定為必需設(shè)施。
明確了算法共謀和軸輻協(xié)議等壟斷協(xié)議
壟斷協(xié)議的達成方面，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者之間或與交易相對人可以利用技術(shù)手段，利用數(shù)據(jù)和算法等達成橫向和縱向壟斷協(xié)議，即所謂的算法共謀。依據(jù)征求意見稿，所謂的算法、數(shù)據(jù)等，都只是經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的一種工具或手段，實施的主體仍然是經(jīng)營者。征求意見稿還對軸輻式共謀作出了規(guī)定，具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者可能借助與平臺經(jīng)營者之間的縱向關(guān)系，或者由平臺經(jīng)營者組織、協(xié)調(diào)，達成具有橫向壟斷協(xié)議效果的軸輻協(xié)議。此外，征求意見稿還規(guī)定在直接證據(jù)較難獲取的情況下，可以根據(jù)邏輯一致的間接證據(jù)，認定經(jīng)營者對相關(guān)信息的知悉狀況，以判定經(jīng)營者之間是否存在協(xié)同行為。這有助于更好規(guī)制所謂的默示共謀行為。
征求意見稿對實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的濫用行為進行了明確規(guī)定，為規(guī)制這些行為提供了明確可行的依據(jù)，同時又規(guī)定被認定從事濫用行為的經(jīng)營者可以提出正當理由進行抗辯，這又為平臺經(jīng)濟的發(fā)展提供了制度空間。
明確了平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者集中的申報標準、未達申報標準的查處等
平臺經(jīng)濟領(lǐng)域與傳統(tǒng)經(jīng)濟具有很大區(qū)別，根據(jù)經(jīng)營者的商業(yè)模式不同，營業(yè)額的計算可能有所區(qū)別。征求意見稿規(guī)定，對于僅提供信息匹配、收取傭金的平臺經(jīng)營者，可以平臺所收取的服務(wù)費及平臺其他收入計算營業(yè)額；對于具體參與平臺一側(cè)市場競爭的平臺經(jīng)營者，可以平臺所涉及交易金額及平臺其他收入計算營業(yè)額。
征求意見稿也將涉及協(xié)議控制（VIE）架構(gòu)的經(jīng)營者集中也納入經(jīng)營者集中反壟斷審查的范圍。
由于平臺經(jīng)濟商業(yè)模式的特殊性，決定其營業(yè)額等可能很低，無法達到經(jīng)營者集中申報的標準，但這種集中卻又會對相關(guān)市場的競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制效果。德國等國家都已作出了相應(yīng)的修訂。此次征求意見稿也有針對性地作出了專門規(guī)定。例如，當參與集中的一方經(jīng)營者為初創(chuàng)企業(yè)、新興平臺，或者參與集中的經(jīng)營者因采取免費或者低價模式導(dǎo)致營業(yè)額較低，等等，在這些情形下，雖然集中未達到申報標準，但如果具有或可能具有排除、限制競爭效果，此時反壟斷執(zhí)法機構(gòu)仍然可以依法進行調(diào)查處理。這適應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點，能夠更好地對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者集中進行有效規(guī)制。
規(guī)定可以不界定相關(guān)市場的情形
征求意見稿規(guī)定在橫向壟斷協(xié)議以及縱向壟斷協(xié)議的違法性認定方面，征求意見稿規(guī)定，在特定個案中，如果直接事實證據(jù)充分，只有依據(jù)市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場，直接認定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者實施了壟斷行為。這實際上突破了傳統(tǒng)濫用市場支配地位案件中的“相關(guān)市場界定——市場支配地位認定——濫用的認定”的模式，以解決互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中明顯的濫用行為很難依據(jù)傳統(tǒng)認定模式被查處的問題。
此外，征求意見稿還對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為作出了規(guī)定，并要求行政機關(guān)制定涉及平臺經(jīng)濟領(lǐng)域市場主體活動的規(guī)章等時，應(yīng)當進行公平競爭審查。
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